2024年10月26日，由山东省知识产权研究院、烟台大学知识产权研究中心、烟台市知识产权保护中心、烟台大学法学院主办，《科技与法律（中英文）》杂志编辑部、烟台市知识产权协会协办的第五届“齐鲁知识产权司法保护论坛”于烟台城市党建学院举行。本次研讨会共设置了四个主题：“中医药商业标志保护”、“中医药专利保护”、“中医药植物新品种保护”、“中医药反不正当竞争保护”。来自北京、上海、江苏、山东等省市的各级法院、检察院的知识产权审判、检察业务专家，以及中国社会科学院、中国科学院大学、清华大学、中国人民大学、中央财经大学等十多所高校和科研院所的知名学者，围绕“中医药知识产权司法保护”问题深入研讨，为中医药产业领域创新加力提速，为创新主体蓄势赋能。论坛由烟台大学知识产权研究中心主任宋红松教授主持，烟台大学党委常委、副校长冯素玲教授，中国法学会知识产权法学研究会常务副会长、中国知识产权研究会副理事长郭禾教授，烟台市中级人民法院王桂一副院长以及烟台市市场监督管理局高冬副局长依次发表致辞，预祝本次论坛取得圆满成功。

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---中医药业商业标志保护---

      第一阶段的研讨由中国社会科学院知识产权中心主任管育鹰教授主持，山东省高级人民法院民三庭法官助理马强、青岛知识产权法庭李英三法官作主题发言，中央财经大学法学院杜颖教授、华中科技大学法学院熊琦教授进行评议。

     马强围绕着商标与老字号的权利冲突问题展开讨论。他指出，通常是由于公私合营等历史原因导致老字号权属不清，并随着老字号的传承与发展产生权利冲突。他以其参与办理的“宏济堂”案件为例，详细介绍了“宏济堂”商标的权利来源、历史传承、实际使用情况以及使用者的主观意图。马强认为，对于因历史原因造成的商标与老字号权利冲突，不宜简单认定构成商标侵权或不正当竞争，而是应根据案件的具体情况，在考虑权利来源、历史传承、使用情况、主观意图的基础上，本着尊重历史、保护在先权利、诚实信用、公平竞争、善意共存和包容发展等原则公平合理地解决冲突。

        李英三法官分享了其办理中医药商业标识案件的心得。他认为，中医药商业标识案件与普通商业标识案件相比，其特点在于涉中医药案件的权利商标和商号的融合，商标通常与字号是同一标识，究其原因在于传统上中医先诊断再开方，经营形式上往往采取“前店后厂”的模式，诊疗是先决条件，“道地药材、古法炮制”是中医药的核心价值，而药材的选用和炮制方法与医馆密不可分，随着长期的经营积累，医馆的字号逐渐成为医药水平的代表，凝聚着良好的商誉，从而具备了识别商品和服务来源的作用，成为一种商业标识。由于我国独特的历史原因，许多老字号都经过社会主义改造、国有企业改制等一系列的发展演变，现实中也出现了不同历史阶段的权利人之间对于老字号权利产生争议冲突的案例，李英三法官指出，应该坚持具体问题具体分析，本着尊重历史、实事求是的理念，认真梳理出老字号的历史发展脉络，通过司法合理来划定各自的权利边界，尊重特定主体在原有范围内继续使用的权利，防止某一方形成不合理的垄断性权利，以使各方主体良性共存、良性发展、良性竞争，力争实现办案“三个效果”的有机统一。

    在评议阶段，杜颖教授认为，既要关注到商标与老字号的联系，广义的商业标识中就包括老字号，老字号与商标具有同一性的；也要认识到商标与老字号的区别，老字号承载着主体意义，而商标强调的是来源的指向性。处理商标与老字号的权利冲突，应该重视老字号的接续问题，强调传承的客观性；还要强调冲突主体使用老字号的主观状态，区分是善意使用还是恶意攀附。对于中医药的保护，她认为对中医药特别是道地药材采用地理标志进行保护可以突破两个瓶颈：一是突破了普通商标保护的地名条款限制，二是可以保护道地药材的道地性，即道地药材的自然因素和人为因素的关联性。同时，她也提到仅仅以地理标志作为保护道地药材的手段也有其局限性，她认为对于道地药材的保护不应只局限于商标领域，而是应该采取全链条、多方位的一个系统保护。针对道地药材材料保护中出现的一些问题，比如为了扩大生产规模，企业会开辟规范性的种植基地批量生产，在此过程中自然因素的变化是否可能破坏道地药材的道地性，以及如何界定此种道地药材的产区等，杜颖教授认为，未来制度设计可以考虑分层保护的方式，对极为优质的、限于特定产区的道地药材采取高标准的保护措施，对于其他品质较差的道地药材可以设定一个较低的标准进行保护。熊琦教授认为中医药商标与老字号权利冲突频发并不是坏现象，恰是中医药行业市场化的表现。他认为老字号权利冲突存在两个争议，一个是“内外”争议，即公私合营之后传承人与非传承人之间的争议；另一个是“内内”争议，即传承人之间的争议。

    以“蔡林记”商标争议案件为例，熊教授详细介绍了“蔡林记”商标的历史由来和双方权利冲突以及北京知识产权法院的判决，肯定了此案“妥善解决历史问题”的意义，即既允许了“蔡明伟”商标的独立注册和独立发展，也保护了“蔡林记”品牌这一市场经营主体的经营。

    管育鹰教授对几位发言人的观点做了回应，她赞同中医药商标与老字号权利纠纷频发正是中医药产业走向现代化、市场化的表现。她指出，中医药在我国有悠久的历史，受各种因素影响，并不能完全参照西药的知识产权保护模式和理念解决权利纠纷。如何更好地实现中医药产业发展中传统与现代的融合、历史与创新的融合，都是需要探讨和解决的问题。

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---中医药专利保护---

      第二阶段的研讨由山东省知识产权研究院首席专家唐广良教授主持，济南知识产权法庭庭长刘军生法官、山东省卫建委产业处董骏主任围绕中医药专利保护作主题发言，资深知识产权审判专家、原北京市高级人民法院知识产权庭副庭长程永顺法官、中国科学院大学闫文军教授进行评议。

        刘军生法官从专利侵权与专利技术合同角度分析中医药专利保护问题。就中医药专利侵权案件而言，反映出知名药企的知识产权保护意识较强。同时，这类案件往往涉及传统知识与现代技术的结合，其侵权判定标准与常规产品存在差异，需要特别考虑中医药的制备工艺、配方组成等因素，中医药专利保护仍需进一步加强立法和司法实践的协调与统一。从专利技术合同角度分析，他提出涉中医药合同纠纷的解决需要综合考虑合同条款、行业惯例以及相关法律法规，以确保处理结果公平公正。法院可根据药物临床研究的相关法律法规，审查涉案技术是否符合专利申请时的描述，以及是否在合同约定转让的范围内；考虑专利技术的创新性、实用性以及是否对公共利益有所贡献等因素，全面评估案件的复杂性，以期实现判决结果能够平衡各方利益，促进技术的合理流通和中医药行业的健康发展。

        董骏主任介绍了山东省中医药产业发展的情况，认为山东中医药产业资源雄厚，但起步较晚，与其他地区相比，药品影响力有较大差距，山东首个中药材公共品牌“鲁十味”的创建就是为了加强品牌影响力。要提升“齐鲁道地药材”品质，加强“齐鲁道地药材”推广，强化“齐鲁道地药材”维权，卫健委与省高级法院出台一系列协议、意见为中医药知识产权案件审理工作提供指导。董主任赞成知识产权保护对于促进中医药发展的重要性。一方面，通过严格的知识产权执法，可以规范市场秩序，打击侵权行为，为中医药产业发展营造一个公平、有序的市场环境。另一方面，知识产权保护还有助于提升道地药材的附加值。

        在评议环节，程永顺先生认为，目前我国对中药的保护采取的是“双轨制”，权利人可以选择用行政保护的办法，既通过获得中药新药证书的途径给与不同年限的独占保护；也可以向其它产品一样通过申请专利的办法给与专利保护。但是，由于中药与化学药、生物药相比更加特殊、更加具有中国特色，而《专利法》并没有区分药品类型，没有给予具有中国特色的中药特殊保护与规制，因而用国际上通用的《专利法》保护中药有很大的局限性，因而造成我国中药申请专利数量少、授权难、确权难、维权难的困境。程先生认为中医药的保护重点在于传承，在传承中创新。中药传承的部分无法通过保护创新的专利制度加以保护，只有创新的部分才可以用《专利法》加以保护。多年来在涉及中药专利纠纷中，比较集中的首先是中药权属纠纷，其次是商业秘密纠纷。在中药专利保护中，遇到的最大的问题是创造性的认定标准如何把握，专利权人很难证明中药的药效，是中药授权难、确权难的关键。因此，要却实保护中药创新，需要建立对于中医药保护的特殊机制，应当实事求是从客观情况出发，建立适合我国国情的中药保护规则和司法保护规则。例如，考虑适当降低对中药专利授权的创造性要求、既授权标准等。

        阎文军教授认为专利应当对于促进中医药创新发挥较大的作用，但目前发挥的作用还不够。这是因为中医药发展与专利制度有很多不适应的地方，。同时，中医药专利保护领域缺乏有针对性的法律规则，导致中医药创新活动在专利保护方面存在不确定性。我们重视中医药知识产权保护，应当有针对性地完善规则，探索创新机制，以保障传统中医药产业的持续发展。首先，从授权阶段着手，探索专利三性与中医药专利的匹配。具体而言，新颖性要求区分中医药产品与传统药物，鉴于中医药成分的复杂性，新颖性审查难度较大。另外，创造性在中医药领域难以体现，有时即便改变药物成分，仍可能无法满足创造性。我们应根据中药领域创新的特点，确定新颖性、创造性的审查方法。当然，这不是要降低中药专利的授权标准。其次，在保护阶段，要根据中药专利的特点，细化确定中药专利保护范围的准则和侵权认定的规则。阎教授指出，现行专利保护措施对中医药专利的保护力度显然不足。因此，他建议应制定更为细致和具有针对性的保护措施。此外，阎教授还强调了加强中医药专利国际合作与交流的重要性，要促进中医药在全球范围内的合理保护和利用。阎教授强调，保护中医药专利，必须妥善平衡专利授权标准与中医药专利侵权认定之间的关系，既要保护中药创新成果，又不能使中药专利泛滥，更不能使中药专利保护妨碍公有领域中药知识的推广和应用。

        唐广良教授认为中医药专利保护应注重当代法律、现代医学与传统中医药诊疗方法、药方的结合，以确保中医药的创新和传承得到法律保障。他指出，中医药的专利保护不应仅局限于现代药物的专利模式，应当针对中医药制定专门的专利审查标准，并在专利审查过程中充分考虑中医药的传承与创新之间的平衡。

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---中医药植物新品种保护---

      第三阶段的研讨由苏州大学王健法学院董炳和教授主持，中国社会科学院知识产权中心李菊丹研究员，烟台大学黄海学者特聘教授、北京大学法学院刘银良教授，清华大学法学院吴伟光副教授、烟台大学知识产权研究中心李阁霞副教授在该环节展开研讨。

     李菊丹研究员分享了药用植物新品种保护相关问题研究。药用植物新品种保护主要涉及中药植物繁育种植阶段，系中药产业链上游涉及的问题。植物新品种保护制度是一种保护植物品种创新的专门制度，目前，我国仅为国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，授予植物新品种权保护。与传统农林作物育种产业发展相比，我国药用植物品种创新还处于产业发展初级阶段。传统中医讲究道地药材，中药多以野生药材为优。药用植物育种栽培能够有效改善药材种子种苗质量，保障药材来源，提升药用植物品种品质。考虑到药用植物品种创新特点，她就药用植物品种保护提出以下建议。首先，育种者需要关注所培育的药用植物种属是否纳入国家植物品种保护名录，如未纳入，需向农业农村部和国家林业草原局植物新品种保护办公室提出诉求，争取将相关植物种属纳入下一批保护名录。其次，在育成植物新品种后，育种者应根据农林作物分类，尽早向相应植物新品种保护办公室提交品种权申请，以免相关品种丧失新颖性。再次，在提交品种权申请时，需要关注所培育的药用植物品种特异性是否属于相关DUS测试标准的范围，如未涉及的，需要在申请文件中明确告知申请品种的特异性及测试方法。此外，由于许多药用植物为无性繁殖植物，需要做好申请品种标准样本的保存和管理工作，以便未来有效实施保护。对于多年生药用植物来说，育种者需要做好育种记录，掌握品种特征特性，需要时申请现场审查，能够有效缩短审查期限，解决审查周期长的问题。从农林作物植物新品种保护实践看，通过植物新品种保护制度的实施，能够有效促进药用植物培育创新，提升药用植物品质，解决良种率低的问题，从而推动药用植物品种的研发创新和中药产业的专业化发展。

       刘银良教授主要介绍了植物新品种保护制度的起源、发展、授权要件、国际和国内保护状况。植物新品种保护制度起源于欧洲，1961年形成了《UPOV公约》，该公约有三个文本，分别是1961年、1978年和1991年文本。中国加入的是1978年文本，而1991年文本不仅保护范围更广，延伸至衍生品种及收获材料，保护期也更长，可长达25年。植物新品种的授权要件包括特异性（D）、一致性（U）和稳定性（S），这三性能够界定一个品种。当今对植物新品种的保护模式主要包括专利模式、独立系统以及二者结合的模式。比如美国采用二者结合的模式，既可以向美国农业部申请植物品种保护，也可以向美国专利局申请植物专利或一般实用专利。而中国对植物新品种的保护主要由农业农村部和国家林业局负责提供植物保护。DUS审查是授权阶段的难点，尤其是在侵权案件中，DUS认定较为困难，可通过生物技术手段进行基因水平分析。但随着技术的发展，如基因分析技术的进步，未来植物新品种的保护将更加科学和高效。

         吴伟光副教授主要探讨了中医药与植物新品种保护之间的关系，以及如何处理二者结合时可能出现的问题。他指出，中医药是一个经验性很强的学科，其特点在于几千年传承下来的实践经验，而非科技性。因此，在考虑植物新品种保护时，我们需要思考这种保护是会增加还是减少中医药的有效性。目前中医药已经有一定的保护措施，如商标、地理标志、字号和专利等。这需要我们思考，是否还需要对中医药进行专门的植物新品种保护。他认为，应当要先明确这个市场是否存在，以及是否需要这样的市场。如果植物新品种保护的成本很高，但市场容量和收益却很小，那么这样的制度可能并不会产生预期的效果。他认为，在某些情况下，共享可能是一个更好的制度，对于中医药和植物新品种的保护问题，还需要进一步的研究和探讨。

     李阁霞副教授探讨了植物新品种品种名称保护问题，她认为植物品种名称构成商标法意义上的通用名称，因为《种子法》等相关法律法规明确规定植物品种名称为通用名称，品种命名具有强制性和非私有性的特点，任何人推广该品种都必须使用这一名称。这使其有别于商标法中的商标以及反不正当竞争法上的“知名商品特有名称”。不过，在品种权保护期间，假冒品种名称行为确实是会损害品种权人的利益，构成不正当竞争，她主张按照虚假宣传来规制，同时建议在《植物新品种保护条例》中规定假冒品种名称构成侵权，以此来兼顾各专门法之间的协调性。

      董炳和教授表示，讨论中医药知识产权保护问题，首先要明确一个基本概念。所谓中药，是指在中医理论指导下的中国传统药物。有些药物，即使脱离了中医理论，也可能会具有相同或类似的疗效，可以用现代医学（西医）的方式来表达和验证。因此，应当将中医理论与中药药物进行分离。需要在中医理论指导下的药物，在中国和华人圈中更多是一种信仰和文化，而非单纯的技术或科学。通过专利或植物新品种来保护这些药物，有些问题很难说明白，也容易产生“削足适履”的效果，破坏了专利法的内在逻辑。他建议将中医药分为两个方向保护来减少争论：对于需要依赖中医理论的中药，采用保护传统文化和非物质文化遗产的方法来保护，以传承为重心；对于可以用现代医学表达或验证的中药，采用专利、植物新品种等现代知识产权体系来保护，以创新为基础。

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---中医药反不正当竞争保护---

        崔立红教授表示，中医药反不正当竞争保护议题意义深远，关乎如何有效守护中医药这一中华民族的宝贵遗产。在当今社会，人们总在探寻某种“终极解决方案”，而在知识产权保护领域，反不正当竞争法被视为最后的防线。中医药作为传统文化的瑰宝，同样面临着如何有效保护的问题。传统的保护手段如商业标志保护、专利保护、植物新品种保护等，在某些情况下可能无法满足中医药的特殊需求。因此，我们需要借助反不正当竞争法来提供更为全面和灵活的保护。崔教授认为中医药的反不正当竞争法保护主要涉及三个方面：一是知名商品的特有名称和包装的保护，这有助于维护中医药品牌的独特性和市场辨识度；二是商业秘密的保护，这关乎中医药的核心技术和配方等敏感信息的保密；三是技术成果权的保护，这有助于激励中医药的创新和发展。本环节的讨论将围绕中医药在反不正当竞争法中的保护展开，旨在探索更为全面、有效的保护策略，以守护这一中华民族的瑰宝。

        陈辉法官通过介绍“抗癌平丸”和“烟富111”两个不正当竞争纠纷案例，引出了关于相关品种权的权利属性和相关品种名称能否通过反不正当竞争法进行保护的主题研讨。陈辉法官认为这两个案例具有以下两个特点：一是均涉及了国家相关部门颁布的品种证书的权利属性和法律效力；二是两个案例的原告在案件中均同时提出被告的行为构成侵犯相关专属权和不正当竞争两种请求权主张。关于证书效力，从生效判决结果看，法院在上述两个案例中均否定了当事人关于国家相关部门颁布的品种证书系授予了相关主体一种民事专有权利的主张。关于诉权，在“抗癌平丸”不正当竞争纠纷案中，二审法院否定了当事人的反不正当竞争诉权，而在“烟富111”不正当竞争纠纷案中，二审法院则对当事人提起的反不正当竞争诉权予以审理。上述两个案例引发了我们如下思考：一是像《中药保护品种证书》和《非主要农作物品种登记证书》这样的由国家有关部门颁发的证书，到底是一种什么性质的证书，是否具有法律效力？若没有法律效力，则需不需要对其进行保护，又应当怎样保护？二是类似这样的案件，原告能否同时提出专属权利和反不正当竞争保护的诉求？法院又应当怎样处理？三是若允许当事人选择依据反不正当竞争法进行保护，到底怎样保护为宜？案例中的相关品种名称，到底应当认定为商品的通用名称还是特有名称？这些问题，都需要进一步思考和厘清。

        任广科先生从专业角度出发，先是介绍了中药注册分类，然后带领我们回顾了历年批准中药新药数量的变化，并深层次地解释了这种“上升-断崖式下跌-上升”趋势背后的法律政策原因。紧接着任广科副总裁将目光转向海外市场，通过分析中国药企在国外授权许可数量和金额，指出在令人激动的数据背后其中隐藏的不安倾向，即整个产业只有将某些技术转让给国外药企才能回笼资金，难以做大做强。另外指出2012年至今十多年间没有一款中药在美国成功上市，值得反思。任广科副总裁介绍了草药在人类疾病治疗的历程，他指出在没有循证医学指导下，建立在医生自信基础下西方发展出药物和治疗方式大多是不靠谱的，只能在循证医学指导下，才能验证包括中医药在内的药物对人类的健康和发展是否有益。此外，任广科副总裁通过国华制药案引出科技成果权这一概念，他认为首先科技成果权违背了知识产权权利法定性原则；其次，科技成果权概念的内涵和外延不确定，保护范围不确定，法院应慎用；最后，主体不确定，享有科技成果的主体应是发明人还是投资人？在没有法律规定的情况下，科技成果权不应成为裁判的依据。

        在评议阶段，陈锦川先生指出，民事权益既包括民事权利，也包括民事利益。前者《民法典》中有明确的规定，难点在于民事利益如何界定。无论在实务界还是理论界中，《反不正当竞争法》的适用越来越像一匹脱缰的野马。要正确适用《反不正当竞争法》，第一要明确作为一项权利或利益要受保护的前提，以中药为例，首先中药的开发者必须是清晰的，权利的归属是明确的，其次该项权利是可以许可或者转让的。第二要正确处理《反不正当竞争法》与知识产权的关系，他认为，首先反不正当竞争法不应与知识产权法中的一些公共政策相抵触，例如版权法禁止思想的垄断，此时诸如游戏规则等思想不宜再纳入《反不正当竞争法》的保护范围之中；其次，知识产权法特别强调利益平衡，既要保护权利，又要促进传播或者创新科学的繁荣发展，如 不能将知识产权专门法排除在外的某些权益又纳入反不正当竞争法的保护范围。他特别强调，对于反不正当竞争法第二条，司法实践中 应该尽量不用或者少用。

        宋红松教授表示：“天麻首乌片”一案中，中药品种已经作为技术秘密保护，在技术秘密公开之后，主审法院又创造出科技成果权或者叫技术成果权等新型权利进行保护。在实务中，除了中药品种和主要农作物品种之外，类似的情况还有水产新品种、畜禽新品种等。若将中药品种权作为一种知识产权，则司法机关将面临在诸多不同领域创设新型知识产权的问题。尽管“天麻首乌片案”是一个十多年前的旧案，其判决思路也未被后续其他裁判所遵循，但最近最高人民法院知识产权法庭调研组在其“中药品种权保护相关法律问题研究”报告中再次肯定该案中把中药保护品种认定为科技成果权的思路，本论坛就有必要对该案及其所代表的司法创设新型知识产权的思路进行讨论了。宋教授表示他早期虽在论文中主张可以用反法第二条来审理案件，提供一个补充保护，但对目前反法滥用、保护层层加码的状况始料未及。联想到今年刚刚发生的所谓数据知识产权登记第一案，实际上该数据只是达不到独创性要求的数据汇编，在既不受版权保护，也不是商业秘密的情况之下，最终法院裁判用反不正当竞争法来保护数据财产利益。类似的判决代表了我们现在一个非常不好的倾向——好像非要活生生的造出一个新类型的知识产权，把以前那些不保护的东西纳入到这里面来。用《反不正当竞争法》处理该类案件纵然方便，但却有违知识产权法定的原则。       

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---闭幕式---

        徐俊法官在发言中总结了此次研讨会的三大导向：问题导向、价值导向和目标导向。他指出，中医药知识产权保护面临着许多独特的问题，如权利法定与自由裁量的协调、专利保护的新颖性和创造性质疑、企业管理中的商标保护不足等。这些问题需要通过明确的法律条款和合理的司法裁量来解决。在价值导向方面，徐俊庭长强调了中医药的公共属性，提出应合理确定知识产权的权利边界，实现保护范围与技术贡献度的平衡。

        李明德教授指出，中医药知识产权保护的关键在于东西方文化的融合。中医药知识具有集体主义特性，而知识产权制度则源自西方的个人主义，两者之间的融合存在较大难度。李明德教授强调，法官在处理这类案件时应保持谨慎，避免随意创新，确保司法裁决的合法性和合理性。他呼吁学者和法官们在现有法律框架内寻找解决方案，只有在无法解释的情况下才考虑司法创新。最后，他齐鲁知识产权论坛给予了高度评价，希望这一平台能够持续发展成为品牌，表达了对齐鲁知识产权论坛未来发展的美好祝愿。

       会议的最后，宋红松教授代表主办方对各位嘉宾的积极参与和支持表示感谢。他表示，此次研讨会不仅深化了对中医药知识产权保护的理解，也为未来的实践提供了极具价值的指导。宋红松教授希望与会者继续支持齐鲁知识产权论坛，共同推动这一平台的发展，为中医药产业的创新与保护贡献力量。

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撰写：徐浩然，赵春辉，王科新，燕宁宁，王晨剑，陈韵如

审阅：李阁霞，陈韵如

编辑：烟台大学知识产权协会